Note: LFF 125 af 10-01-2018, bemærkninger til § 15

Med den foreslåede bestemmelse gennemføres direktivets artikel 14 om erstatning.

Efter gældende ret er ansvarsgrundlaget for erstatningskrav som følge af uberettiget erhvervelse mv. af forretningshemmeligheder som udgangspunkt et almindeligt culpaansvar. Dette gælder både for erstatning som følge af erhvervelse mv. foretaget af ansatte mv., jf. markedsføringslovens § 24, stk. 2, og foretaget af andre parter, jf. bl.a. straffelovens §§ 263, 264 og 264 c.

Den erstatning, som en skadelidt indehaver af en forretningshemmelighed i dag kan kræve ved overtrædelse af de ovennævnte bestemmelser i markedsføringsloven og straffeloven, svarer efter de almindelige erstatningsretlige regler til det økonomiske tab, som indehaveren har lidt. Den skadelidte skal således i princippet have dækket sit fulde tab i anledning af skaden, men er ikke berettiget til yderligere kompensation herudover.

Herudover følger det af markedsføringslovens § 24, stk. 3, at den, der forsætligt eller uagtsomt krænker eller uberettiget udnytter en andens ret i strid med loven, herunder en erhvervshemmelighed, skal betale et rimeligt vederlag herfor.

Note: LFF 125 af 10-01-2018, bemærkninger til § 15

Det er i almindelig dansk erstatningsret en betingelse for erstatning, at der er sket en skade, hvormed der er lidt et økonomisk tab, og at der foreligger et ansvarsgrundlag, dvs. at skadevolderen som udgangspunkt har handlet culpøst og forvoldt skaden ved forsætlig eller uagtsom adfærd.

Note: LFF 125 af 10-01-2018, bemærkninger til § 15

Efter den foreslåede bestemmelses stk. 1 skal den, som forsætligt eller uagtsomt foretager en ulovlig handling som nævnt i lovforslagets § 4 erstatte den skade, som forretningshemmelighedshaveren har lidt som følge af den ulovlige handling.

...

Det er endvidere en betingelse for, at skadevolderen kan ifalde et erstatningsansvar, at der foreligger den nødvendige årsagsforbindelse (kausalitet) mellem den indtrådte skade og skadevolderens adfærd. Herved forstås, at den skadevoldende adfærd har forøget risikoen for, at den pågældende skade indtræder. Herudover forudsætter et erstatningsansvar, at der foreligger såkaldt adækvans (påregnelighed), dvs. at skaden er en påregnelig følge af skadevoldernes adfærd. Skader, der er helt atypiske eller tilfældige i forhold til den risiko, som skadevolders adfærd har fremkaldt, falder dermed normalt uden for erstatningspligten.

Udgangspunktet efter dansk rets almindelige erstatningsretlige principper er, at alene den direkte skadelidte kan opnå erstatning fra skadevolderen. En skadevolder bliver således ikke som udgangspunkt ansvarlig for afledte tab.

Det er desuden et grundlæggende princip i dansk erstatningsret, at den skadelidte skal stilles, som om skaden ikke var indtrådt. Det indebærer, at den skadelidte skal have dækket det fulde tab, som den pågældende har lidt, herunder tabt fortjeneste og renter. Den skadelidte skal omvendt ikke have dækket mere end sit tab. Den skadelidte må således ikke opnå en økonomisk berigelse som følge af den tilkendte erstatning.

I forhold til et tab lidt som følge af en uberettiget erhvervelse, brug eller videregivelse af en forretningshemmelighed vil det sige, at skadelidte skal stilles som om, der ikke var sket en krænkelse af forretningshemmeligheden og have dækket et eventuelt økonomisk tab forvoldt i forbindelse hermed.

Den skadelidte har endvidere en pligt til at begrænse sit tab. I det omfang skadelidte forsømmer denne pligt, kan erstatningen blive reduceret tilsvarende. Den skadelidte kan således som udgangspunkt ikke få erstatning for et tab, som den pågældende ved hjælp af passende forholdsregler kunne have begrænset eller undgået.

Hvis en direkte skadelidt har formået at overvælte sit tab eller en del heraf på en anden, har den pågældende ikke længere lidt et tab og kan således ikke få erstatning for den del af tabet, der er overvæltet. Det skyldes, at den direkte skadelidte i modsat fald ville opnå en berigelse.

Den foreslåede bestemmelse stemmer dermed overens med det almindelige udgangspunkt i dansk ret, hvorefter en skadelidt har krav på at få erstattet det tab, som den pågældende har lidt som følge af en ansvarspådragende adfærd. Bestemmelsen stemmer derudover overens med udgangspunktet efter markedsføringslovens § 24, stk. 2.

Note: LFF 125 af 10-01-2018, bemærkninger til § 15

Kravet om, at der ved fastsættelsen af erstatningen skal tages hensyn til den krænkende parts uberettigede fortjeneste, svarer til de erstatningsregler, der gælder for immaterielle rettigheder efter bl.a. patentlovens § 58, stk. 2, og varemærkelovens § 43, stk. 2. Disse bestemmelser har gennemført artikel 13 i direktiv 2004/48/EF om håndhævelsen af intellektuelle rettigheder i dansk ret. Som det også er tilfældet efter disse bestemmelser, medfører kravet om, at den krænkende parts fortjeneste skal tillægges vægt ved beregningen af erstatningen, at en forretningshemmelighedshaver vil kunne få en erstatning, der samlet er større end det faktiske lidte tab.

Note: LFF 125 af 10-01-2018, bemærkninger til § 15

Efter den foreslåede bestemmelses stk. 2, skal erstatningen fastsættes bl.a. under hensyn til forretningshemmelighedshaverens tab af fortjeneste og den krænkende parts uberettigede fortjeneste.

... Det kan dog ikke forventes, at en forretningshemmelighedshaver kan få dækket både sit fulde tab samt krænkerens fulde fortjeneste. I lighed med, hvad der allerede i dag gælder for krænkelser af patenter og varemærker mv. efter bl.a. de ovennævnte bestemmelser, får domstolene efter lovforslaget mulighed for at fastsætte den samlede erstatning ud fra skønsmæssige betragtninger, hvori krænkerens fortjeneste indgår som et element. Muligheden for også at lægge vægt på krænkerens fortjeneste, giver således retten adgang til en friere vurdering ved fastsættelsen af det lidte tab og dermed erstatningens størrelse. Kriteriet om krænkerens ”uberettigede fortjeneste” kan bl.a. tænkes anvendt i situationer, hvor en stor virksomhed har krænket en forretningshemmelighed, der indehaves af en person eller virksomhed med få økonomiske ressourcer. I sådanne tilfælde kan det være vanskeligt at fastsætte indehavers tabte fortjeneste og langt lettere at beregne krænkerens fortjeneste.

Med forslaget ændres den gældende retstilstand, idet erstatningsreglerne efter forslaget i modsætning til markedsføringslovens § 24, stk. 2, og almindelige erstatningsretlige principper giver mulighed for en friere fastsættelse af erstatningen. Der vil dog fortsat i det mindste skulle sandsynliggøres et tab, for at erstatning efter bestemmelsen bliver relevant.

Note: LFF 125 af 10-01-2018, bemærkninger til § 15

Ved rimeligt vederlag forstås i overensstemmelse med direktivet størrelsen af de gebyrer og afgifter, f.eks. en licensafgift, som den krænkende part skulle have betalt, hvis vedkommende havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende forretningshemmelighed.

Note: LFF 125 af 10-01-2018, bemærkninger til § 15

Den foreslåede bestemmelses stk. 3 indebærer, at erstatningen uanset det foreslåede stk. 2 kan fastsættes til et beløb, som mindst svarer til et rimeligt vederlag for udnyttelsen af forretningshemmeligheden.

... Begrebet svarer i øvrigt til det begreb, som er anvendt i bl.a. patentlovens § 58, stk. 1, nr. 1.

Formålet hermed er at sikre, at en forretningshemmelighedshaver i tilfælde, hvor det på grund af forretningshemmeligheders immaterielle karakter kan være vanskeligt at bestemmelse størrelsen af den faktiske skade, får en erstatning på et objektivt grundlag, hvor der samtidig kan tages hensyn til forretningshemmelighedshaverens udgifter til f.eks. påvisning og efterforskning af krænkelsen.

Den foreslåede bestemmelse skal således anvendes i de tilfælde, hvor retten af bevismæssige årsager finder det mest hensigtsmæssigt at fastsætte erstatningen til, hvad der svarer til mindst et rimeligt vederlag, og med mulighed for at inddrage faktorer som f.eks. udgifter til påvisning og efterforskning af krænkelsen i erstatningsudmålingen.

Med forslaget videreføres den gældende retstilstand efter markedsføringslovens § 24, stk. 3, der ligeledes fastsætter, at uagtsom eller forsætlig krænkelse af bl.a. en forretningshemmelighedshavers ret medfører, at krænkeren skal betale et rimeligt vederlag herfor. I forhold til erstatning i forbindelse med overtrædelse af bl.a. straffelovens §§ 263, 264 og 264 c, er der tilsigtet en ændring af den gældende retstilstand, idet også erstatning i anledning af krænkelser begået af andre end ansatte mv., som er omfattet af de nævnte bestemmelser i straffeloven, vil blive behandlet efter reglerne i de foreslåede bestemmelser.

Note: LFF 125 af 10-01-2018, bemærkninger til § 15

Det foreslås endelig i stk. 4, at der ud over erstatning kan fastsættes en godtgørelse til forretningshemmelighedshaveren for ikke-økonomisk skade.

Der findes ikke i hverken markedsføringsloven eller straffeloven hjemmel til at tilkende en forretningshemmelighedshaver en godtgørelse i dag, og der er dermed tale om en ændring af den gældende retstilstand på dette punkt.

Det fremgår af direktivets artikel 6, stk. 2, litra a og b, at de retsmidler, som tilvejebringes af medlemsstaterne ved implementeringen af direktivet, skal være fair, rimelige, og effektive, og have afskrækkende virkning.

Ved udmålingen af godtgørelsen kan der således bl.a. lægges vægt på den økonomiske fordel og ulempe, som er forbundet med krænkelsen.

Der henvises nærmere til afsnit 2.12 i de almindelige bemærkninger.